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何時才可以「無正當理由繼續曠工三日」為理由解僱勞工?

何時才可以「無正當理由繼續曠工三日」為理由解僱勞工?
 
先說結論:
    
所謂繼續曠工,係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言。雇主得不經預告終止契約者,必須具備:1.勞工無正當理由曠工,2.繼續曠工三日之法定要件,若僅符合其中之一者,尚不構成終止契約之事由。從而,勞工雖繼續曠工三日,但其曠工非屬無正當理由者,雇主即不得據以終止勞動契約。

一、參考案例1:臺灣高等法院103年度勞上字第24號判決
(一) 按勞工有無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者,雇主得不經預告終止勞動契約,勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。所謂繼續曠工,係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言(最高法院81年台上字第127號判例意旨參照)。又所謂「曠工」,應指於工作日之全日均未依約為雇主服勞務之情形,定義上與遲到、早退並不相同,雇主不得以勞工有遲到早退之事實逕予認定為曠工,而援引上述條文不經預告終止契約
(二)查,證人即被上訴人前員工賴志威到庭證稱:伊自102年3至4月間在被告(按係被上訴人,下同)處任職,被告有要求公司所有的人員都要上班打卡,原告(按係上訴人,下同)稱他之前不用(打卡)、為何現在要打卡。原告自102年3月11日至同年14日間沒有打卡,當時王偉成要去接貨,有請伊幫他看原告幾點上班,有無打卡,在第一時間跟他報告,王偉成當著大家的面說原告要打卡。又因為伊的工作在現場,看得到原告有無來上班、有無打卡,原告是有來上班,沒有打卡,但時間都不是正常上班的時間,例如我們是8點上班,原告9點或10點才來,來公司之後1、2個小時就走掉等語(見原審卷第111頁反面至第113頁反面),證人賴志威雖為被上訴人之員工,然其為上訴人面試應徵至被上訴人公司工作,業經其證述在卷(見原審卷第113頁),且作證時已業已離職,復與兩造無間隙,其證言應可採信。則依證人賴志威之證言,上訴人固無打卡,然其實際仍有至被上訴人公司上班,僅遲到及早退,依前揭說明,與勞動基準法第12條第1項第6款繼續曠工之要件尚屬有間,被上訴人據以終止系爭勞動契約,應屬無據。
 
二、參考案例2:臺灣彰化地方法院100年度勞訴字第31號判決
(一)按勞工無正當理由繼續曠工三日,雇主得不經預告終止契約,勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。由此規定可知,雇主得不經預告終止契約者,必須具備:1.勞工無正當理由曠工,2.繼續曠工三日之法定要件,若僅符合其中之一者,尚不構成終止契約之事由。從而,勞工雖繼續曠工三日,但其曠工非屬無正當理由者,雇主即不得據以終止勞動契約
(二)經查:被告所辯原告於100年7月1日、4日及5日均曠工未上班等語,雖提出100年下半年公務員簽到(退)簿、彰化縣埤頭鄉公所臨時人員平時考核曠職通知書及解僱通知書等為證,且為原告所不爭執,固堪信為真實。惟原告主張其曠工並非無正當理由,而係被告於原告報到後,要求原告由原本之不定期僱傭契約改定為為期1個月之定期契約,且將原告之薪資由原本之19,950元調降至17,880元,另改派至行政室櫃臺工作等語,業據其提出彰化縣埤頭鄉公所函(發文日期100年6月28日)、錄音光碟及譯文、彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會會議紀錄等為證,被告雖辯稱原告原職務為教保工作,核與行政室服務台工作性質迥然有異,公務部門所給付薪資有一定標準規定,故所給付薪資因而有別,本鄉托兒所實無勞力需求,幾經內部評估結果認調原告至本所服務台調適,縱如原告所稱兩造間僱用契約係不定期契約性質,惟觀埤頭鄉臨時人員僱用契約書所載「二、工作地點及項目:不定期契約:乙方接受甲方監督指揮,於下列地點擔任所定之工作:(一)甲方指定之管理單位所指派之工作地點為主。(二)其他因甲方臨時性業務之需所調派之場所。甲方得因業務需要調整乙方之工作地點及項目」等事項,尚無違反勞動契約等語。固然,被告得依據埤頭鄉臨時人員僱用契約書「二、工作地點及項目……」之規定,調整原告之工作,然依上開契約書「六、工資:(一)工資案月計薪支付,甲方每月給付乙方薪資19550元…」之規定,被告仍依約須支付每月19,550元,被告竟違反此一薪資約定,而欲片面將原告之薪資變更為17,880元,此為原告所拒,並因此而曠工,實難謂原告無正當理由。因此,被告援引勞動基準法第12條第1項第6款之規定,向原告表示終止勞動契約,於法不合,自不生契約終止之效力,原告主張兩造間僱傭關係即勞動契約關係仍然存在,為有理由。
 
三、參考案例3:臺灣高等法院108年度勞上字第120號判決
(一)按勞工有無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者,雇主得不經預告終止勞動契約,勞基法第12條第1項第6款定有明文。所謂繼續曠工,係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言(最高法院81年台上字第127號判例參照)。次按勞工如無因病致無法親自或委託第三人請假之情事,而未經請假不到班者即為曠工(最高法院85年度台上字第1888號判決意旨參照)。又按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假;勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者,得請普通傷病假;勞工因有事故,必須親自處理者,得請事假;勞工請假時,應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數,但遇有疾病或緊急事故,得委託他人代辦請假手續,此觀勞基法第43條前段、勞工請假規則第4條、第7條、第10條即明。準此,勞工於有事故,必須親自處理之正當理由時,固得請假,然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。且辦理請假手續時,雇主得要求勞工提出有關證明文件,明揭雇主得要求勞工辦理請假手續時提出有關證明文件。則勞工倘未依該程序辦理請假手續,縱有請假之正當理由,仍應認構成曠職,得由雇主依法終止雙方間之勞動契約,始能兼顧勞、資雙方之權益(最高法院97年度台上字第13號判決、104年度台簡上字第6號裁定意旨參照)
(二)上訴人未依勞工請假規則規定辦理請假手續,且未被核准請假,即逕行自107年5月12日起不到班工作,迄至同年月25日止,扣除5月12日、13日為假日,及5月14日至21日之勞資爭議調解期間,共計有5月21日至24日曠職,已超逾3日以上未到班,符合勞基法第12條第1項第6款所定無正當理由繼續曠工3日,或1個月內曠工達6日之要件,則被上訴人以上訴人無正當理由繼續曠工3日為由,於107年5月25日依該條款規定終止兩造間僱傭契約,並非無據。
 
四、參考案例4:灣高等法院107年度勞上更二字第5號判決
(一)按勞工無正當理由繼續曠工三日者,雇主得不經預告終止契約,勞基法第12條第1項第6款定有明文。準此,勞工雖繼續曠工三日,但其曠工非屬無正當理由者,雇主即不得據以終止契約。又內政部於74年9月5日以(74)台內勞字第328433號函就調職原則釋示:「勞動基準法施行細則第7條第1款規定,工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定,故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要,應依下列原則辦理:(1)基於企業經營上所必需,(2)不得違反勞動契約,(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更,(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任,(5)調動地點過遠,雇主應予必要之協助」,104年12月16日公布施行之勞基法第10條之1亦明定:「雇主調動勞工工作,不得違反勞動契約之約定,並應符合下列原則:一基於企業經營上所必須,且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者,從其規定。二對勞工之工資及其他勞動條件,未作不利之變更。三調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四調動工作地點過遠,雇主應予以必要之協助。五考量勞工及其家庭之生活利益」,均明揭斯旨。是雇主調動勞工工作,應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性,且不得對勞工之勞動條件為不利之變更,此不利與否之判斷,應以雇主對勞工調職時所表示之勞動條件為依據。。
(二)被上訴人100年11月16日之調動上訴人為清潔工作非屬合法,上訴人自得拒絕就任此清潔工作,並於100年11月17日致函被上訴人,表明希望恢復支援性工作之意,並請求被上訴人協商(見原審卷一第15頁)。被上訴人則於100年11月17日發函催告上訴人自100年11月17日起開始上班,從事調解時所述之清潔工作,上訴人已於翌日收受此催告函(見原審卷一第59頁、卷二第28頁,本院卷第41頁),雖上訴人未於該日起上班,但屬有正當理由,被上訴人卻於同年11月21日依勞基法第12條第1項第6款規定,函告上訴人終止兩造間僱傭契約之意,上訴人於同年月22日收受此函(見原審卷一第60頁、卷二第61、62頁),即非有據,該終止契約之意思表示不生效力,上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在,為有理由



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